Het toenemende ERISA-risico bij vrijwillige arbeidsvoorwaarden

De fiduciaire verplichtingen uit hoofde van de ERISA onder de loep bij vrijwillige pensioenregelingen

De Employee Retirement Income Security Act van 1974 (ERISA) is al lang ingeburgerd, evenals de fiduciaire verantwoordelijkheden die deze wet oplegt. Pensioenfondsbeheerders zijn verplicht om te handelen in het belang van de deelnemers en begunstigden. Wat echter nieuw is, is een groeiende golf van ERISA-rechtszaken die zich richten op vrijwillige pensioenregelingen.

Schlichter Bogard LLC (Schlichter) heeft onlangs op grond van de ERISA collectieve rechtszaken aangespannen tegen verschillende grote werkgevers, evenals tegen hun makelaars en adviseurs op het gebied van personeelsbeloningen en ziektekostenverzekeringen. In deze rechtszaken wordt gesteld dat er sprake is van schending van de fiduciaire plicht in verband met vrijwillige arbeidsvoorwaarden, waaronder ongevallen-, ernstige ziekte- en ziekenhuisvergoedingsverzekeringen.

Wanneer vallen vrijwillige arbeidsvoorwaarden onder de ERISA?

Uit recente rechtszaken blijkt dat er steeds kritischer wordt gekeken naar de vraag of vrijwillige pensioenregelingen daadwerkelijk in aanmerking komen voor vrijstelling van de ERISA. In de collectieve rechtszaken van Schlichter stellen eisers dat bepaalde werkgevers niet hebben voldaan aan de safe harbor-vereisten van het Ministerie van Arbeid (DOL), waardoor deze regelingen worden behandeld als onder de ERISA vallende Employee Welfare Benefit Plans, waarop fiduciaire verplichtingen van toepassing zijn. Over het algemeen worden vrijwillige uitkeringsregelingen niet beschouwd als regelingen die onder ERISA vallen, mits ze voldoen aan alle vier de criteria van de safe harbor-bepaling van het DOL:

1. De werkgever draagt niet bij aan de premiebetalingen
2. De werkgever ontvangt geen andere vergoeding dan een redelijke vergoeding voor administratieve diensten
3. Deelname is volledig vrijwillig voor werknemers
4. De werkgever onderschrijft het programma niet, maar beperkt zich tot het faciliteren van inhoudingen op het salaris en het toestaan dat verzekeraars of makelaars informatie over het aanbod verstrekken

Als aan een van deze voorwaarden niet wordt voldaan, kan dit ertoe leiden dat het plan onder de ERISA valt, met alle bijbehorende fiduciaire verantwoordelijkheden en mogelijke aansprakelijkheidsrisico’s van dien.

Voorbeelden van goedkeuring door de werkgever – en mogelijke gevolgen

Bepaalde handelingen van de werkgever kunnen worden opgevat als „goedkeuring“, wat de vrijstelling van een vrijwillige regeling van de ERISA in gevaar kan brengen:

• Het vermelden van vrijwillige arbeidsvoorwaarden in materiaal met het bedrijfslogo (bijvoorbeeld overzichten van arbeidsvoorwaarden met de bedrijfsnaam en het logo) kan de indruk wekken dat de werkgever het programma heeft opgezet, erover heeft onderhandeld of het onderschrijft
• Het promoten van een collectieve verzekering als onderdeel van het totale belonings- en arbeidsvoorwaardenpakket tijdens de open inschrijvingsperiode kan worden opgevat als een aanbeveling
• Het aanbieden van een beperkt pakket aan arbeidsvoorwaarden binnen een gestructureerd inschrijvingsplatform kan de indruk wekken dat de werkgever deze voorwaarden heeft geselecteerd en onderschrijft
• Het toestaan dat werknemers via een cafetariaplan vrijwillige arbeidsvoorwaarden vóór belasting betalen, kan ook worden beschouwd als een aanbeveling
  

Als er sprake is van goedkeuring, kan het plan onder de ERISA vallen, wat fiduciaire verantwoordelijkheden en mogelijke aansprakelijkheid met zich meebrengt.

Waarom werkgevers en makelaars als fiduciaires kunnen worden beschouwd

Eisers in recente rechtszaken stellen dat werkgevers – en in sommige gevallen ook hun tussenpersonen – op grond van hun rol bij het toezicht op en het beheer van de pensioenregeling als fiduciaires optreden. De belangrijkste beschuldigingen zijn onder meer:

• Werkgevers beschikken over discretionaire bevoegdheden bij het beheer van de regeling, waardoor zij verplicht zijn zorgvuldig te handelen en in het belang van de deelnemers
• Werkgevers hebben de verantwoordelijkheid om de vergoedingen van dienstverleners in de gaten te houden en ervoor te zorgen dat de tarieven redelijk zijn
• Van werkgevers wordt verwacht dat zij premies, verzekeraars, schadeverleden, provisies en de algehele waarde van het programma afzetten tegen marktbenchmarks
• In sommige gevallen zouden de provisies voor makelaars hoger zijn geweest dan de uitkeringen die op grond van de polissen zijn betaald
• Vrijwillige regelingen die volledig door werknemers worden gefinancierd, zijn niet voldoende getoetst op kosteneffectiviteit of concurrentievermogen
• Werkgevers hebben nagelaten toezicht te houden op en te onderhandelen over belangrijke aspecten zoals de keuze van verzekeraars, provisies en schadeprocenten

Aandachtspunten voor werkgevers bij het beheer van vrijwillige arbeidsvoorwaarden

Om risico’s te beperken en het bestuur te versterken, zouden werkgevers het volgende moeten overwegen:

• Het instellen van een interne adviescommissie om het aanbod van vrijwillige arbeidsvoorwaarden te beoordelen en na te gaan of dit in overeenstemming is met de safe harbor-vereisten van het Amerikaanse Ministerie van Arbeid (DOL)
• Het invoeren van formele procedures om de prestaties van het plan te monitoren, met inbegrip van de vergoedingen voor makelaars, de tariefstructuren en de schadeprocenten
• Het uitvoeren van een grondig onderzoek naar leveranciers, met inbegrip van de financiële draagkracht van verzekeraars, hun schadeafwikkelingsgeschiedenis en hun dienstverleningscapaciteiten
• Zorgen voor volledige transparantie over alle vormen van vergoedingen voor makelaars en leveranciers, met inbegrip van commissies en indirecte betalingen
• Plannen regelmatig vergelijken met alternatieven op de markt om het concurrentievermogen en de waarde voor de werknemer te beoordelen
• Het bijhouden van duidelijke documentatie over besluitvormingsprocessen om aan te tonen dat er zorgvuldig en met het nodige toezicht te werk is gegaan
• Het verstrekken van neutrale, zorgvuldig geformuleerde mededelingen aan werknemers om onbedoelde goedkeuring te voorkomen
• Training van HR- en arbeidsvoorwaardenteams over de gevolgen van de ERISA en fiduciaire verantwoordelijkheden
• Zorgen voor naleving van de geldende regelgeving, waaronder ERISA (indien van toepassing), COBRA en de Affordable Care Act, en het regelmatig controleren en bijwerken van de beknopte planbeschrijvingen (SPD’s)
• Het afsluiten van een passende borgstellingsverzekering, indien van toepassing, om naleving van de ERISA-wetgeving te waarborgen
• Vrijwillige arbeidsvoorwaarden afstemmen op de bredere strategie voor arbeidsvoorwaarden om dubbel werk of hiaten in de dekking te voorkomen

Belangrijkste conclusie

Aangezien de rechtspraktijk zich voortdurend ontwikkelt, doen werkgevers er goed aan proactief na te gaan hoe vrijwillige arbeidsvoorwaarden zijn opgezet, worden gecommuniceerd en worden beheerd. Wat voorheen werd beschouwd als een aanbod met een laag risico dat door de werknemer zelf werd betaald, staat nu steeds meer onder de loep – waardoor streng toezicht, goede documentatie en transparantie belangrijker zijn dan ooit.

Over de auteur

Marlys Schmitt is een ervaren adviespartner bij ERA Group Minnesota. Als adviseur en pleitbezorger richt zij zich op het opbouwen van sterke relaties en het bieden van uitgebreide oplossingen voor kostenbeheersing aan haar CEO- en CFO . Tijdens haar dienstverband bij ERA Group heeft Schmitt beoordelingen uitgevoerd van meer dan 20 miljoen dollar aan uitgaven en meer dan 100 klantprojecten afgerond.

‍